Durch eine Klausel, mit der die Vertragsparteien bestätigen, dass sie die Bestimmungen eines Vertrags im Einzelnen „ausgehandelt“ haben, kann die Anwendung des AGB-Rechts nicht ausgeschlossen werden, weil einer solchen Bestätigungsklausel keine Bedeutung zukommt. Das hat der BGH mit Urteil vom 20. März 2014 entschieden (Az.: VII ZR 248/13)

Der BGH-Entscheidung zugrunde liegender Sachverhalt

Ein klagender Bauträger schloss mit einem Generalunternehmer einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung diverser Häuser. Der Bauträger und der Generalunternehmer erstellten als Annex zu diesem Vertrag ein „Verhandlungsprotokoll“, in dem unter anderem geregelt wurde:

„Der AN (= Generalunternehmer) bestätigt ausdrücklich, dass im Rahmen der vergangenen Verhandlungen zum GU-Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem AG (= Bauträger/Kläger) diskutiert und verhandelt wurde. Der AN ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt.“

Haben die Vertragsparteien (allein) durch diese individualvertragliche Abrede im Annex die Vertragsbedingungen des Generalunternehmervertrags „im Einzelnen ausgehandelt“ – wie es in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB heißt – mit der Folge, dass es sich bei den Regelungen des Generalunternehmervertrags selbst nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt? Über diese Frage stritten die Parteien vor dem BGH.

Für den klagenden Bauträger war diese Frage von immenser Bedeutung, weil ihre Beantwortung darüber entscheidet, ob die von ihm vorformulierten Vertragsbedingungen – zu seinem Nachteil – der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle gemäß §§ 307, 308, 309 BGB unterliegen.

Keine Umgehung der §§ 305 ff. BGB durch individualrechtliche Zusatzvereinbarung  

Ausgangspunkt der zuvor  aufgeworfenen Frage ist § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, in dem es heißt:

„Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.“

Der BGH hat entschieden, dass die Regelungen des Generalunternehmervertrags  durch die oben wörtlich wiedergegebene Regelung im Annex zum Vertrag nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, deshalb keine Individualabreden im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vorliegen und folglich AGB-Recht Anwendung findet. Begründet hat der BGH dies wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil vom 22. November 2012 – VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 3. April 1998 – V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601). (…)

(…) Der allgemeine Hinweis, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln (…). Deshalb ist auch Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungsprotokolls vom 12. Mai 2005, in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“, zur Darlegung eines Aushandelns bedeutungslos. Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff. BGB (Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/Roloff, BGB, 13.Aufl., §305 Rn.58; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65).“

Praxishinweis

Wenn ein „Aushandeln“ tatsächlich nicht stattgefunden, hilft eine individualrechtliche Bestätigungsklausel, mit der die Vertragsparteien bestätigen, dass sie Vertragsklauseln diskutiert und ausgehandelt haben bzw. es sich um einen Individualvertrag handele, nicht. Einer solchen Klausel kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Denn die §§ 305 ff. BGB sind zwingendes Recht, die selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertragsparteien unterliegen.

Vor diesem Hintergrund ist also höchste Vorsicht geboten, den Versuch zu unternehmen, die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB durch individualrechtliche Zusatzvereinbarung zu umgehen. Dies wird regelmäßig „schief gehen“.

Generell kann Verwendern von AGB  empfohlen werden, den Gang der Vertragsverhandlungen detailliert zu dokumentieren, um notfalls darlegen und beweisen zu können, dass tatsächlich ein „Aushandeln“ stattgefunden hat. Daran mangelte es im von dem BGH entschiedenen Fall.