Werbenachrichten mittels E-Mail Kommunikation sind nach absolut herrschender Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig.

Auch aufgrund des wirtschaftlichen Mehrwerts für das werbende Unternehmen aus der in Rede stehenden E-Mail Werbung entsteht eine Haftung zumindest als Störer, weil die die E-Mail Adresse und/oder die Domain des Empfängers für den Versand, den Rücklauf und den Kontakt verwendet oder Dritten für den Versand zur Verfügung gestellt wurde (LG Kassel, Urteil vom 16.06.2003, AZ: I S 40/03; LG Berlin, Urteil vom 15.07.2008, AZ: 15 O 618/07; BGH NJW 2008, 758 Rn. 22 – Jugendgefährdende Medien).

Sie sind nur dann zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich in den Empfang von Werbenachrichten eingewilligt hat. Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung ist die Verwendung des sog. Double-Opt-In Verfahrens, bei dem der Nutzer zunächst erklärt, dass er Werbenachrichten empfangen möchte. In einem weiteren Schritt muss diese Erklärung nochmals bestätigt werden, was regelmäßig durch eine sog. Bestätigungsmail erfüllt wird, in welcher der Nutzer einen Link anklicken muss, um seine Einwilligung zu erklären.

Auch von einem stillschweigenden Einverständnis kann grundsätzlich nicht ausgegangen werden, insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphäre des Adressaten stammenden Umstände vorliegen, die es für den Adressaten erwünscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail anstatt per normalem Brief zu erhalten.

Die Rechtsprechung sieht eine Ausnahme vor, in der es der Einhaltung des Double-Opt-In Verfahrens nicht bedarf. Die bislang in der Rechtsprechung vorgenommene Bewertung bereits der Übersendung einer einzigen Werbenachricht als unterlassungsrelevanter Eingriff in die Rechte des Empfängers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (OLG München MMR 2004, 324 ff. ) findet ihre Bestätigung jetzt auch in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der seit 8. Juli 2004 geltenden Fassung (dazu Köhler, NJW 2004, 2121, 2125).

Teilweise kommt die Rechtsprechung auf der Grundlage dieses Maßstabes zu erstaunlichen und in der Praxis schwer verständlichen Ergebnissen. So kann nach Ansicht des Oberlandesgericht München bereits der Versand einer Bestätigungsmail, mit der die Echtheit einer E-Mail-Adresse im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens geprüft werden soll, einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen. Denn schon diese Bestätigungsmail stellt „Werbung“ im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar (OLG München, Urteil v. 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12). Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (BGH GRUR 2004, 517 [519] – E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 – Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.

Nach den vom Oberlandesgericht München hierbei angewandten Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Möller, WRP 2010, 321 (328); Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2011, § 7 Rn. 189; a.A. ohne nähere Begründung nunmehr Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage 2012, § 7 Rn. 189). Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.

Eine Einwilligung in den Empfang eines E-Mail-Newsletters ist nicht „ausdrücklich“ im Sinne von § 7 Abs. 3 UWG, wenn das Auswahlfeld, mit dem der Kunde seine Einwilligung im Rahmen einer Registrierung bei einem Online-Shop erteilt, vorausgewählt ist. Muss der Kunde im Rahmen der Registrierung aktiv werden, um den Newsletter nicht zu erhalten, liegt keine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern vielmehr ein passives „Nichterklären“ (OLG Thüringen, Urteil v. 21.04.2010, Az. 2 U 88/10).

Diese Vorschrift brandmarkt ausdrücklich Werbung mit elektronischer Post unter Umsetzung von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG als unzumutbare Belästigung, soweit eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt oder der Werbende die E-Mail-Adresse eines Kunden nicht im Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und er sie deshalb unter bestimmten weiteren Voraussetzungen auch für die Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen darf (§ 7 Abs. 3 UWG) und der Empfänger deutlich darauf hingewiesen wird, dass er die Nutzung jederzeit, und auch mit anderen Kommunikationsmitteln als per E-Mail, untersagen kann. Dabei ist bei jeder Verwendung eindeutig und nicht versteckt auf die Widerspruchsmöglichkeit gegen die weitere Verwendung der E-Mail Adresse und auf die dabei entstehenden Übermittlungskosten nach den Basistarifen, also keine Mehrwertdienste wie z.B. 0190/0900 Telefonnummern, hinzuweisen.

Nach Ansicht des OLG Jena (OLG Jena, Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Waren beziehen und mit dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden übereinstimmen. Im Einzelfall kann auch die Werbung für Zubehör oder Ergänzungswaren zulässig sein (Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 205). Wird hingegen für Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich geworben, so widerspricht dies den Anforderungen an ein ähnliches Produkt.

Auch nach Ansicht des Kammergerichts Berlin (Urteil vom 18.03.2011, AZ: 5 W 59/11) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Produkte beziehen und demselben typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Dies sei regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar seien oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienten. Dabei müsse diese Regelung eng ausgelegt werden, um den Adressaten vor unerbetener Werbung zu schützen.

Aus der Formulierung des § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG ergibt sich die Darlegungs- und Beweislast des Werbenden für das Vorliegen einer Einwilligung des Adressaten. Diese kann sich, liegt sie nicht in ausdrücklicher Form vor, nur aus konkreten Umständen ergeben. Das nur potentielle, von dem Werbenden vor der Versendung der E-Mail nicht weiter hinterfragte Interesse des Empfängers reicht zur Begründung derartiger konkreter Umstände nicht aus (JurPC Web-Dok. 261/2004, Abs. 1 – 29).