Das sogenannte Berliner Testament ist eine der beliebtesten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, durch die sich Eheleute gegenseitig als Erben einsetzen und gleichzeitig bestimmen, dass nach dem Ableben des Überlebenden die Kinder erben sollen. 

In welcher Form kann ein gemeinschaftliches Testament/Berliner Testament errichtet werden?

Ein Berliner Testament kann (wie jedes gemeinschaftliches Testament) in

• notariell beurkundeter oder
• eigenhändiger Form errichtet werden.

Müssen beide Ehegatten das eigenhändige Testament schreiben?

Im Gegensatz zu zwei Einzeltestamenten der Eheleute bestimmen die Eheleute gemeinsam ihre Erbfolge und bedienen sich der Formerleichterung des § 2267 BGB. Hiernach genügt es, wenn ein Ehegatte das eigenhändige Testament in der hierfür wie sonst auch für eigenhändige Testamente nach § 2247 BGB vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Der mitunterzeichnende Ehegatte soll hierbei angeben, zu welcher Zeit (Tag, Monat und Jahr) und an welchem Ort er seine Unterschrift beigefügt hat.

Was ist der Hintergrund für die Errichtung eines Berliner Testaments?

Die meisten Ehegatten betrachten ihr Vermögen als gemeinsames Eigentum, obwohl ihre Vermögen (erb-)rechtlich vollständig getrennt bleiben. Dies führt z.B. bei Versterben des ersten Ehegatten dazu, dass sein Vermögen unter den Erben aufgeteilt wird und ohne letztwillige Verfügungen im Erbfall Erbengemeinschaften aus dem überlebenden Ehegatten und den Kindern als Miterben enstehen. Auch entstehen schnell familiäre Konflikte bei der vom Gesetz vorgegebenen Erbengemeinschaft vor allem bei der Erbverteilung. Gerade bei schon volljährigen Kindern, die für sich selber sorgen, empfinden viele Ehepartner eine Aufteilung ihres ehelichen Vermögens als zu weit gehenden Eingriff mit Blick auf den überlebenden Partner. 

Mit dem sogenannten Berliner Testament bestimmen die Ehegatten die Abänderung der gesetzlichen Erbfolge, und zwar zunächst zugunsten des länger lebenden Ehegatten. Erst nach Tod des Überlebenden werden die Kinder Schlusserben. Eine Erbengemeinschaft für den ersten Erbgang zumindest wird so verhindert. Allerdings werden die eigenen Kinder somit beim Ableben des ersten Elternteils für den ersten Erbfall enterbt.

Wer kann ein gemeinschaftliches Testament verfassen? 

Die Erstellung eines gemeinschaftlichen Testaments ist gemäß § 2265 BGB ausdrücklich Ehegatten oder gleichgeschlechtlichen (und eingetragenen) Lebenspartnern (§ 10 Abs.4 Lebenspartnerschaftsgesetz-LPartG) vorbehalten. Unverheiratete können kein gemeinschaftliches Testament verfassen.

Worin unterscheidet sich das gemeinschaftliche Testament vom Einzeltestament?

Das gemeinschaftliche Testament unterscheidet sich dadurch vom Einzeltestament, dass zwei Verfügungen von Todes wegen für zwei Todesfälle angeordnet werden, nämlich von jedem der beiden Ehegatten, wobei beide Eheleute ihre Verfügungen von Todes wegen in einer gemeinsamen Urkunde niederlegen. Außerdem unterscheidet sich das gemeinschaftliche Testament vom Einzeltestament dadurch, dass gemeinschaftliche Verfügungen wechselbezüglich (§§ 2270, 2271 BGB) im Sinne einer gegenseitigen Bindungswirkung sein können.

Was bedeutet wechselbezügliche Verfügung?

Wenn Eheleute eine sogenannte „wechselbezügliche Verfügung“ getroffen haben, bedeutet dies, dass eine Verfügung, die ein Ehegatte getroffen hat, nicht ohne die entsprechende Verfügung anderen Ehegatten getroffen hätte, beide Verfügungen miteinander also quasi „ stehen und fallen sollen”. Dies gilt regelmäßig dann, wenn Eheleute den länger lebenden Ehepartner zum Alleinerben und als Schlusserben die gemeinsamen Kinder einsetzen.

Wann ist eine Verfügung wechselbezüglich?

Eine letztwillige Verfügung im Testament ist wechselbezüglich, wenn die Ehegatten dies bestimmt haben. 

Was ist die Folge, wenn es im Testament keine ausdrückliche Bestimmung gibt?

Ist im gemeinschaftlichen Testament nicht ausdrücklich bestimmt, welche Verfügungen wechselbezüglich sind, ist durch Auslegung des Willens der verfügenden Ehegatten zu ermitteln, ob die Verfügung wechselbezüglich ist. Es muss also erforscht werden, was der Wille des Verfügenden war (z.B. durch Befragung von Verwandten oder Hinweise im Testament). 

Ist die Erbeinsetzung zu Gunsten des anderen Ehegatten wechselbezüglich?

Bei einem Berliner Testament ist die Erbeinsetzung des anderen Ehegatten im Zweifel wechselbezüglich, § 2270 Abs. 2 BGB. Aus dem Testament kann sich aber ergeben, dass keine Wechselbezüglichkeit gewollt war. 

Sind die Verfügungen zu Gunsten der gemeinsamen Kinder wechselbezüglich?

Die Wechselbezüglichkeit der Verfügung zu Gunsten der gemeinsamen Kinder in einem Berliner Testament wird vermutet, § 2270 Abs. 2 BGB. Aus dem Testament kann sich aber ergeben, dass keine Wechselbezüglichkeit gewollt war. 

Sind alle gemeinschaftlichen Testamente wechselbezüglich?

Nein. Die Ehegatten können z.B. mithilfe der Formerleichterung des § 2267 BGB einfach voneinander unabhängig testieren oder aber auch sich gegenseitig zu Erben einsetzen und bestimmen, daß die Verfügungen nicht wechselbezüglich sein sollen. Den Ehegatten ist es auch freigestellt, zu bestimmen, dass nur einzelne Anordnungen wechselbezüglich sein sollen (wichtig hierbei ist, dass Wechselbezüglichkeit nur für Erbeinsetzung, Vermächtnisse oder Auflagen angeordnet werden kann, andere Verfügungen wie z.B. die Anordnung einer Testamentsvollstreckung können nicht wechselbezüglich sein). Gerade bei Eltern, die nach ihrem Ableben ihre Kinder zu Schlußerben einsetzen wollen, ist jedoch gerade die Wechselbezüglichkeit und die Bindungswirkung gemäß § 2271 Abs.2 BGB der gemeinsamen Verfügung für die Testamentserrichtung interessant, um sich gegenseitig zu Lebzeiten abzusichern und den Vermögensfluss in Richtung der eigenen Kinder nach dem Tod des Letztversterbenden zu lenken. Allerdings sollte man hierbei den überlebenden Ehegatten durch die Bindungswirkung nicht zu sehr in seiner Verfügungsfreiheit einschränken, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf sich ändernde Lebensumstände zu reagieren.

Bei welchen Verfügungen macht eine wechselbezügliche Verfügung mit Bindungswirkung Sinn?

Dies macht vor allem Sinn, wenn Kinder die Schlusserben sein sollen. Die wechselbezüglichen Verfügungen entfalten Bindungswirkung, die dazu führt, dass Ehegattentestamente, sofern sie nicht einvernehmlich aufgehoben werden, nicht einfach einseitig widerrufen werden können. Somit bleibt die Schlußerbenstellung der Kinder auch nach Ableben des erstversterbenden Ehepartners gesichert.

Kann durch Schenkungen die Bindungswirkung umgegangen werden?

Bei Eintritt der Bindung des längerlebenden Ehegatten nach Ableben des Erstversterbenden versucht oftmals der Überlebende, durch Schenkungen an Dritte zu Lebzeiten den Kindern das Vermögen zu entziehen. Im Fall einer „beeinträchtigenden Schenkung“ können die Erben allerdings im Erbfall Herausgabe des Geschenks verlangen.

Wann besteht keine Beeinträchtigungsabsicht?

Eine Beeinträchtigungsabsicht besteht dann nicht, wenn der Schenkende ein lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung hatte, z.B. weil der Beschenkte den Erblasser pflegt. Allerdings muss das Eigeninteresse auch im Verhältnis zur Zuwendung stehen. 

Wie können Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament widerrufen bzw. wechselbezügliche Verfügungen ändern?

Viele Ehegatten bestimmen ihre Erbfolge in Form des „Berliner Testaments“, d. h. sie setzen sich gegenseitig zu Alleinerben und ihre Kinder zu „Schlusserben“ nach dem Tod des überlebenden Ehepartners, ein. Dies kann problematisch werden, wenn der länger lebende Ehepartner nach dem Tod des Erstversterbenden neu testieren möchte, weil seine persönlichen Verhältnisse sich, beispielsweise durch

• eine weitere Eheschließung,
• Kinder aus einer neuen Verbindung oder
• Streit mit einem der Schlusserben

verändert haben, sodass er die mit dem Ehepartner vereinbarte Schlusserben-Einsetzung verändern möchte.

Für einen wirksamen Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments sind neben den allgemeinen erbrechtlichen Anforderungen an einen Testamentswiderruf bzw. an eine Testamentserrichtung besondere Anforderungen zu beachten, um nicht in die sogenannte „Bindungsfalle“ zu geraten.

Hier ist vom Widerruf zu Lebzeiten und nach Ableben des erstversterbenden Ehepartners zu unterscheiden.

Zu Lebzeiten ist ein Widerruf unproblematisch, wenn sich die Ehegatten einig sind. Dann können sie das Testament jederzeit gemeinschaftlich ändern oder widerrufen, z. B. durch ein neues gemeinschaftliches Testament.

Schwieriger ist es aber, wenn ein Ehegatte ohne Mitwirkung des anderen das Testament ändern oder widerrufen möchte. Hierbei ist entscheidend, ob es sich bei den betroffenen Regelungen um sogenannte „wechselbezügliche Verfügungen“ handelt. Das sind alle Verfügungen (Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen und eine Wahl des anzuwendenden Erbrechts), die so eng miteinander zusammenhängen, dass die eine nicht ohne die andere getroffen worden wäre und nach dem Willen der Erblasser miteinander stehen und fallen sollen. Bei einem Berliner Testament sind regelmäßig die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten und die Einsetzung der (gemeinsamen) Kinder zu Schlusserben wechselbezüglich.

Auch solche wechselbezüglichen Verfügungen können grundsätzlich einseitig frei widerrufen werden. Allerdings muss der Widerruf notariell beurkundet sein, auch wenn das gemeinschaftliche Testament privatschriftlich errichtet wurde.

Darüber hinaus muss der Widerruf dem anderen Ehegatten in Ausfertigung zugehen, damit ein Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen nicht heimlich hinter dem Rücken des anderen Ehegatten erfolgt. Daher ist auch eine Änderung durch ein einseitiges Testament nicht möglich, weil der Ehegatte hierüber nicht informiert würde. Durch den wirksamen Widerruf werden die wechselbezüglichen Verfügungen beider Ehegatten automatisch unwirksam.

Nach Ableben des erstversterbenden Ehepartners tritt hinsichtlich der wechselbezüglichen Verfügungen eine Bindung des überlebenden Ehegatten ein, so dass dieser dann grundsätzlich daran gehindert ist, von den wechselbezüglichen Verfügungen abweichende oder diese beeinträchtigende Anordnungen zu treffen. Sind z.B. die gemeinsamen Kinder als Schlusserben eingesetzt und heiratet der hinterbliebene Partner erneut, dann haben der neue Partner und etwaige Kinder aus dieser Ehe lediglich Anspruch auf den Pflichtteil.

Der überlebende Ehegatte kann seine Testierfreiheit nur dann zurückerlangen, wenn er nach dem Tod des Erstversterbenden das Erbe ausschlägt. 

Was sind die Folgen des Widerrufs oder Unwirksamkeit einer wechselbezüglichen Verfügung?

Haben die Ehegatten wechselbezügliche Verfügung getroffen, so hat die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge, § 2270 Abs. 1 BGB.

Bestehen beim Berliner Testament Pflichtteilsansprüche?

Ein wesentlicher Nachteil des Berliner Testamentes ist unter anderem die Belastung des überlebenden Ehegatten mit Pflichtteilsansprüchen der Kinder. Das kann den überlebenden Ehegatten in Liquiditätsprobleme führen mit der Folge, dass dieser z.B. Nachlassgegenstände wie das Familienwohnhaus sogar verkaufen muss, um pflichtteilsberechtigten Kindern ihren Pflichtteil auszahlen zu können. Um dies zu vermeiden, können die Erblasser sog. Pflichtteilsstrafklauseln im Testament festlegen oder zu Gunsten der Kinder Vermächtnisse aussetzen.

Bestehen beim Berliner Testament erbschaftsteuerliche Nachteile?

Jedem Kind steht nach dem Tod eines Elternteils ein Freibetrag von derzeit 400.000 Euro zu. Beim klassischen Berliner Testament wird der überlebende Ehegatte als Alleinerbe eingesetzt. Dadurch verfallen diese Freibeträge der Kinder nach dem erstverstorbenen Elternteil. Das kann zu steuerlichen Nachteilen führen, wenn der Nachlass mehr wert ist als der steuerliche Freibetrag für den überlebenden Ehegatten in Höhe von derzeit 500.000 Euro. 

Die Folge ist, dass Erbschaftsteuer anfällt, die bei besserer Aufteilung hätte vermieden werden können. Das Vermögen des erstversterbenden Elternteils wird zwei Mal versteuert, nämlich beim Erwerb des überlebenden Ehegatten und, nach dessen Tod, beim Erwerb der Kinder. Im zweiten Erbgang enthält der Nachlass des Letztversterbenden auch das Vermögen des vorverstorbenen Ehegatten. Auch deshalb kann die Freigrenze überschritten werden.

Was passiert, wenn der überlebende Ehepartner nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten wieder heiratet?

Mit der Eheschließung ist der neue Ehepartner erb- und pflichtteilsberechtigt am Nachlass des wiederverheirateten überlebenden Ehepartners. Es besteht die Möglichkeit, dass hierdurch Vermögen – auch des vorverstorbenen Ehegatten – an den neuen Ehepartner abfließt und der Nachlass zu Lasten der gemeinsamen Kinder geschmälert wird. Aus diesem Grund ist eine testamentarische Regelung in Form einer Wiederverheiratungsklausel dringend zu empfehlen.

Welche Folgen hat eine Scheidung?

Eine letztwillige Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, ist unwirksam, wenn die Ehe vor dem Tode des Erblassers aufgelöst worden ist. Der Auflösung der Ehe steht es gleich, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte, § 2077 Abs.1 BGB.

Gibt es auch Fälle, in denen das Berliner Testament trotz Scheidung wirksam bleibt? 

Die Verfügung ist nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde, § 2077 Abs.3 BGB.

Was spricht gegen das selbstverfasste Berliner Testament?

Vor allem Testamente, die ohne Beratung und Hilfestellung eines Rechtsanwalts für Erbrecht oder eines Notars errichtet wurden, entfalten oft unerwünschte Rechtsfolgen, da letztlich nicht klar ist, was der wirkliche Wille der Erblasser gewesen ist. Häufig sind selbstverfasste Testamente auslegungsbedürftig, anfechtbar oder unwirksam. Juristisch ungenaue Formulierungen, Formmängel und die Anfechtungsmöglichkeiten wegen Irrtums des Erblassers sind nur einige der möglichen Anknüpfungspunkte für in der Regel langwierige und teure Erbstreitigkeiten.

Vor allem bei Ehegattentestamenten gelangen die Beteiligten (z.B. Ehegatte oder enterbte Kinder) aufgrund der rechtlichen Komplexität nicht selten zu der Ansicht, dass der Erblasser etwas anderes gemeint oder gewollt hat, die Bedeutung von Formulierungen gar nicht verstehen konnte oder aber ganz anders verfügt hätte, wenn er spätere Entwicklungen vorausgesehen.

Welche besonderen Risiken gibt es für das Berliner Testament seit der EU Erbrechtsverordnung von 2015?

Bisher unterlag nach Art. 25 EGBGB die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes angehörte (Staatsangehörigkeitsprinzip). War der Erblasser deutscher Staatsangehöriger, galt für die Abwicklung des Erbfalls deutsches Erbrecht. Dies wird nunmehr durch die Europäische Erbrechtsverordnung geändert:

Für Todesfälle ab dem 17.08.2015 unterliegen nach der Europäischen Erbrechtsverordnung Rechtsnachfolgen von Todes wegen vollständig dem Recht des Staates, in dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 21 EU-ErbVO). 

Erblasser, die ihren gewöhnlichen Wohnsitz im Ausland haben,  weil sie z.B. in wärmeren Gefilden wie in Spanien, Frankreich oder Italien in ihrer eigenen Immobilie „überwintern”, und ein Berliner Testament verfasst haben, laufen Gefahr, dass die Verfügungen ihres Testaments nach dem dortigen ausländischen Recht bewertet werden und eventuell nicht anerkannt. Damit wird die Wirksamkeit eines Berliner Testaments, mit dem sich Eheleute gegenseitig als Alleinerben eingesetzt haben, in vielen Fällen gefährdet. In Spanien, Italien oder Frankreich wird ein so vereinbarter gemeinsamer letzter Wille nicht anerkannt.

Gleiches gilt für Regelungen über eine sog. Vor- und Nacherbschaft, weil eine Vor- und Nacherbschaft dort nicht existiert.

Dabei ist zu beachten, dass die Frage des gewöhnlichen Aufenthaltes nicht zwingend durch den Wohnsitz bestimmt wird. So kann ein gewöhnlicher Aufenthalt im Ausland bestehen, obwohl ein deutscher Staatsbürger noch in Deutschland einen Wohnsitz unterhält und auch einen Wohnsitz angemeldet hat. Der gewöhnliche Aufenthalt im Sinne dieser neuen EU-Regelung wird im Ergebnis aufgrund einer Gesamtbeurteilung sämtlicher Lebensumstände des Erblassers vor seinem Tod bestimmt.

Daher sollte ein deutscher Staatsbürger mit Auslandsbezug in seinem Testament die Anwendbarkeit deutschen Erbrechtes zu wählen. 

Es kann aber im Einzelfall für die Erblasser auch vorteilhaft sein, wenn sie nicht die Anwendbarkeit deutschen Erbrechts wählen. Je nach Land lassen sich im Testament auch Regelungen treffen, die nach deutschem Erbrecht nicht möglich wären und eventuell viel besser zur familiären Situation passen.

Hier gilt es für alle Betroffenen, sich fachkundigen Rat zu holen.

Sollten Sie zu diesem oder anderen erbrechtlichen Themen Fragen haben, wenden Sie sich gerne jederzeit an uns.