Soll ein Zimmer, eine Wohnung oder ein Grundstück untervermietet werden, so stellen sich für den Eigentümer (bzw. Vermieter), den Mieter und den Untermieter eine Vielzahl von Fragen.

Zunächst ist eine wichtige Differenzierung angebracht. Bekanntermaßen gibt es Wohnraummietverhältnisse und sonstige Mietverhältnisse. Dies ist für die Anwendung von § 553 BGB entscheidend, da diese Vorschrift grundsätzlich nur für Wohnungsmietverträge gilt. Es ist deswegen peinlich darauf zu achten, ob es sich um Wohnungsmiete oder sonstige Mietverträge handelt, um sicher einschätzen zu können, wie die Rechtslage tatsächlich gestaltet ist.

Nach § 540 BGB muss der Vermieter die „Gebrauchsüberlassung an Dritte“ erst erlauben, bevor der Mieter weiteren Personen den Besitz einräumen darf. Der (Nichtwohnungs-)Mieter kann diese Erlaubnis normalerweise nicht erzwingen, kann aber bei Versagung kündigen.

Wird trotz versagter Erlaubnis untervermietet, so kann der Vermieter nach § 543 BGB zur außerordentlichen oder zur ordentlichen Kündigung nach § 573 BGB berechtigt sein oder nach § 541 BGB auf Unterlassung klagen.

So hat also normalerweise – wenn der Mietvertrag keine Sonderregelung aufweist –  der Mieter die Erlaubnis des Vermieters einzuholen, wenn er an eine andere Person ganz oder teilweise untervermieten will. Die Einholung der Erlaubnis soll dem Vermieter nämlich Gelegenheit geben, seine Einwände gegen die Untervermietung geltend zu machen, bevor dem Untermieter die Räume überlassen werden (BayObLG, NJW-RR 1995, 969, 970).

Fraglich ist, wann es sich eigentlich um einen Fall von Untervermietung handelt. Wird eine Person in eine Wohnung aufgenommen und soll diese Person die gesamte Wohnung mitbenutzen, so liegt keine Untermiete vor- man sollte hier von einer BGB-Gesellschaft ausgehen. Es fehlt hier an der Ausschließlichkeit hinsichtlich der Übertragung von Besitz an einzelnen Teilen oder der Gesamtheit der Räume zu Gunsten dieser Person. Die Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung ist in solchen Konstellationen aber notwendig.

Wenn der Mieter im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses einem Freund oder anderen bekannten Personen die Mitbenutzung der Wohnung gestattet (bspw. zum Blumengießen und Hundefüttern während der urlaubsbedingten Abwesenheit des Mieters), so liegt hierin auch keine unzulässige Gebrauchsüberlassung oder gar Untervermietung, da diese Personen kein Recht gegenüber dem Mieter auf Einräumung des Besitzes haben. Eine vom Vermieter zu erteilende Erlaubnis wird somit nicht benötigt.

Besucher dürfen ohne Erlaubnis in den angemieteten Räumlichkeiten verweilen. Auf die Häufigkeit der Besuche soll es nicht ankommen. Auch dürften die Besucher einen Haus- und Wohnungsschlüssel ausgehändigt erhalten (so das AG Dortmund). Es ist nicht immer ganz leicht den Unterschied zwischen einem zulässigen Besuch und einer erlaubnispflichtigen Leihe zu markieren. Als Besucher ist anzusehen, wer sich wegen besonderer persönlicher Beziehung zum Mieter, ohne Entgelt zu leisten in der Wohnung vorübergehend aufhält. Bei einer Besuchsdauer von bis zu 6 Wochen, wird wohl schlechterdings nicht von einer dauerhaften Aufnahme gesprochen werden können. Auch kann ein Semesterferienbesuch von 3 Monaten als absolut legitim zu bewerten sein. Die Vermutung der Dauerhaftigkeit der Aufnahme kann hier einfach widerlegt werden.

Will ein Mieter für einen Zeitraum, der nicht mehr als Besuchsaufenthalt zu qualifizieren ist, etwa Ehegatten, Kinder, Stiefkinder, Lebenspartner (nach § 1 LPartG) oder Pflegepersonal in seinen Räumlichkeiten aufnehmen, so hat er hierfür keine Erlaubnis einzuholen. Dieser privilegierte Personenkreis ist deshalb von Genehmigungserfordernissen freigestellt, da es nach Auffassung weiter Teile der Bevölkerung grundsätzlich zum normalen Mietgebrauch zählt, diese Personengruppen aufzunehmen. Allerdings dürfen den privilegierten Personen die Räumlichkeiten nur zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellt werden.

Im Rahmen des § 540 BGB besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Erlaubniserteilung. Wird ohne Mitteilung oder bei verweigerter Erlaubnis oder entgegen den Bestimmungen (bspw. an eine andere als die in der Erlaubnis genannte Person) der Erlaubnis untervermietet, so hat der Vermieter die Möglichkeit eine Unterlassungsklage zu veranlassen und den vertragsgemäßen Gebrauch wiederherzustellen, § 541 BGB. Eine Abmahnung hat normalerweise vorauszugehen, da dem Mieter das vom Vermieter missbilligte Verhalten mitgeteilt werden soll und der Mieter Maßnahmen ergreifen können soll, die unzulässige Untervermietung abzustellen.

Erst wenn die Abmahnung keine Früchte trägt, ist die Unterlassungsklage oder gar eine Kündigung berechtigt.

 Im Rahmen des § 553 BGB (Wohnraummiete) besteht ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis nur dann, wenn nicht die gesamte Wohnung, sondern nur ein Teil der Räumlichkeiten zur alleinigen Benutzung eines Dritten abvermietet werden soll. Ein Vermieter kann also auch bei Wohnraummietverhältnissen eine Gesamtüberlassung mit Ausschließlichkeitscharakter an den Untermieter ablehnen.

Da der Wohnraummieter einen Anspruch auf Erlaubniserteilung hat, kann er bei Versagung folglich auf Erteilung klagen. Außerdem kann auch hier eine Kündigung ausgesprochen und womöglich entgangener Untermietzins geltend gemacht werden.

Der Anspruch auf Zustimmung durch den Vermieter nach § 553 BGB hat folgende Voraussetzungen:

-berechtigtes Interesse an der Aufnahme des Dritten

-Entstandensein des Interesses nach Abschluss des Mietvertrages

-keine wichtigen Vermietergründe (§ 553 Abs.1, S.2 BGB).

Der reine Wunsch zur Aufnahme eines Dritten reicht für die Durchsetzung der Erlaubniserteilung nicht aus. Jedoch genügen vernünftige Gründe des Mieters. Diese Gründe können persönlicher und  auch wirtschaftlicher Natur sein. Sollen also Wohnkosten reduziert werden, eine Wohngemeinschaft gebildet werden, um das Privatleben nicht mehr allein verbringen zu müssen oder ein Freund aufgenommen werden, damit ihm bei familiären Problemen geholfen wird, so sind dies anerkannte Gründe. Selbst wenn der häufig abwesende Mieter eine dritte Person aufnehmen will, um das Einbruchsrisiko zu verringern, muss hier ein berechtigtes Interesse gesehen werden.

Wichtig ist die bereist betonte Teilüberlassung. Der Mieter muss also einen Teil der Wohnung weiter nutzen. Dass der Mieter seinen Lebensmittelpunkt in der Wohnung auch weiterhin inne hat, ist keine Voraussetzung für das Vorliegen eines berechtigten Interesses (BGH, Urteil vom 23. November 2005 – VIII ZR 4/05).

Der Mieter hat allerdings im Zweifel darzulegen, dass das Interesse nachträglich entstanden ist und nicht schon bei Abschluss des Mietvertrages bestand.

Der im Gesetz genannten Ablehnungsgründe des Vermieters können zur berechtigten Versagung der Erlaubnis führen. Der Mieter muss den Untermieter namhaft machen, um dem Vermieter eine personenbezogene Prüfung zu ermöglichen. Hat der Untermieter dem Vermieter in der Vergangenheit nämlich beispielsweise Sachen gestohlen oder den Hausfrieden gestört, so muss er dessen Aufnahme nicht dulden.

Unter Umständen steht dem Vermieter eine Mieterhöhung zu, § 553 Abs.2 BGB.

Nimmt der Wohnraummieter eine Untervermietung vor, ohne die erforderliche Erlaubnis seines Vermieters einzuholen, verletzt er seine Pflichten aus dem Mietvertrag selbst dann, wenn er einen Anspruch auf Erlaubniserteilung hat (BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 –VIII ZR 74/10).

Ein Verstoß des Mieters gegen die Pflicht zur Einholung der Erlaubnis des Vermieters kann eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigenden, wenn unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls diesem Verstoß großes Gewicht beizumessen ist.

Hier ist aber zu beachten, dass bei rechtzeitig erbetener Erlaubnis zur Untervermietung durch den Mieter, eine auf die fehlende Erlaubnis gestützte Kündigung rechtsmissbräuchlich ist, wenn der Vermieter seinerseits zur Erteilung der Erlaubnis verpflichtet ist und ihm damit selbst eine Vertragsverletzung zur Last fällt.

Außerdem ist bei einer (zunächst) unerlaubten Untervermietung im Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung stets beachtlich, welche persönlichen und wirtschaftlichen Gründe der Mieter ins Feld führen kann, um gegen eine erhebliche Vertragsverletzung zu argumentieren.

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