E-Mail Marketing ist ein von Unternehmen regelmäßig eingesetztes Tool zur Kundeninformation, Kundenbindung und zur Generierung von Aufträgen, sei es für den Online-Shop oder für das sonstige Angebot des Unternehmens.

„Werbung“ ist in juristischer Hinsicht jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. (Art. 2 a RL 2006/114/ EG). Zur Werbung gehört damit alles, was auch nur mittelbar der Umsatzsteigerung eines Unternehmens dient. Der Bundesgerichtshof hat daher beispielsweise entschieden, dass schon der Hinweis auf eine kostenlose Wetter-App in der E-Mail-Signatur einer Autoresponder-Mail Werbung ist (Urteil vom 15.12.205, Az. VI ZR 134/15).

Die bisherige Rechtslage

Nach der bisherigen Rechtslage haben Unternehmen bei E-Mail Werbung die Regelungen des Telemediengesetzes (TMG), des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten.

Nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen des BDSG gibt es das sog. Verbot der Datenverarbeitung mit Erlaubnisvorbehalt. Danach ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten nur dann zulässig, wenn das BDSG dies erlaubt, eine spezielle gesetzliche Regelung dies erlaubt oder der Betroffene in die Datenverarbeitung eingewilligt hat.

Insbesondere die wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des §7 Abs.3 Nr. 3 UWG verlangt eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers. Denn nach dieser Regelung liegt eine unzumutbare Belästigung des Empfängers bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post stets vor, wenn keine vorherige Einwilligung des Adressaten vorliegt.

Als spezielle gesetzliche Regelung für das Zusenden von Werbemailings wird in diesem Zusammenhang gerne die Regelung des §7 Abs.3 UWG herangezogen. Danach ist eine Zusendung von Werbung per E-Mail auch ohne Einwilligung des Adressaten zulässig, wenn der Händler die E-Mail-Adresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, er diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Nutzung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen hat und der Kunde bereits bei Eingabe seiner E-Mail-Adresse und in jedem Newsletter klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Hierbei ist besonders zu beachten, dass diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen und es sich um eine ähnliche Ware handeln muss. Nach der Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin (Urteil vom 18.03.2011, Az. 5 W 59/11) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Produkte beziehen und demselben typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Dies sei regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar seien oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienten. Dabei müsse diese Regelung eng ausgelegt werden, um den Adressaten vor unerbetener Werbung zu schützen.

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, dann bedarf jede Werbung per E-Mail einer Einwilligung des Adressaten, die er auch beweisen können muss. Aus diesem Grunde ist das sog. Double-Opt-In Verfahren das nach der Rechtsprechung einzige Verfahren, in dem der Werbende rechtssicher darlegen und beweisen kann, dass eine Einwilligung des Adressaten vor dem Versand der Werbemail eingeholt wurde. Beim Double-Opt-In-Verfahren muss der Werbeempfänger nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten seine Einwilligung durch Anklicken eines Links in der Bestätigungsmail nochmal bestätigen. Erst dann ist das Zusenden von Werbung zulässig.

Zusätzlich muss man bisher im Rahmen der Datenschutzerklärung gemäß § 13 Abs.1 TMG zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten und über die Verarbeitung seiner Daten in allgemein verständlicher Form unterrichten.

Die neue gesetzliche Regelung nach der DSGVO

Mit Datum 25. Mai 2018 wird die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) anwendbar. Gleichzeitig wird das Bundesdatenschutzgesetz neu gefasst und andere Normen, wie z.B. aus dem TMG, werden durch die DSGVO außer Kraft gesetzt.

Informationen, die im Rahmen eines Newsletters regelmäßig verarbeitet werden sind auch nach der DSGVO personenbezogene Daten. Personenbezogene Daten sind nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Entscheidend ist also, ob durch die erhobenen Daten ein Personenbezug hergestellt werden kann. Bei Daten wie einer E-Mail Adresse und einem Namen ist dies regelmäßig der Fall.

Diese Daten dürfen nach Art. 6 Abs.1 DSGVO nur dann verarbeitet werden, wenn dies durch einen der gesetzlichen Tatbestände ausdrücklich erlaubt ist oder der Nutzer eingewilligt hat. Insoweit verbleibt es also bei dem bisher geltenden Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt.

Hinsichtlich der Direktwerbung, die nach der bisherigen Regelung im Falle ähnlicher Werbung keine Einwilligung des Empfängers voraussetzte, besteht derzeit noch Uneinigkeit, ob sich dies durch die DSGVO ändert. Derzeit spricht jedoch sehr viel dafür, dass die bisherige Regelung noch anwendbar bleibt. Denn Art. 21 DSGVO nennt ausdrücklich die Direktwerbung und räumt dem Adressaten insoweit ein Widerspruchsrecht ein auf welches er ausdrücklich hinzuweisen ist. Einer solchen Regelung bedürfte es dann nicht, wenn die Direktwerbung grundsätzlich ausgeschlossen werden sollte. Hinzu kommt, dass demnächst die sog. sog. E-Privacy-Verordnung in Kraft tritt. Diese befindet sich derzeit noch im Gesetzgebungsverfahren und wird nicht mit der DSGVO gleichzeitig anwendbar werden. Diese sieht jedoch in Art. 16 Abs.2 E-Privacy-VO eine Ausnahme zu dem grundsätzlichen Erlaubniserfordernis für Bestandskunden vor. Danach orientiert sich diese Regelung an der deutschen Regelung des §7 Abs.3 UWG, so dass die Direktwerbung unter den kumulativen Voraussetzungen des §7 Abs. 3 UWG auch zukünftig möglich bleiben dürfte.

In allen anderen Fällen verlangt die DSGVO eine ausdrückliche Einwilligung. Unter einer Einwilligung versteht die DSGVO nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung. Die Einwilligung darf nicht pauschal, bspw. in Form einer Blanko-Einwilligung erfolgen. Sie muss vielmehr erkennen lassen, welche personenbezogenen Daten zu welchem Zweck von wem verarbeitet werden.

Auch die weiteren Voraussetzungen hinsichtlich der Nachweispflicht bleibt für Unternehmen bestehen.

Das Einholen der Einwilligung für die Datenverarbeitung ist in Art. 7 und 8 DSGVO sowie § 51 BDSG n. F. geregelt. Danach muss der Adressat beim Einholen der Einwilligung darüber informiert werden, dass er seine Einwilligung jederzeit widerrufen kann, zu welchem Zweck die Datenverarbeitung erfolgt und wer der Verantwortliche ist. Die Einwilligung muss nachweisbar sein. Damit stellt das Double-Opt-In-Verfahren das einzig rechtssichere Verfahren zum Einholen von digitalen Werbe-Einwilligungen dar, da der Nachweis technisch anders nicht geführt werden kann.

Darüber hinaus muss der Adressat über das für ihn bestehende Widerrufsrecht nach der DSGVO gemäß Art. 7 Abs.3 DSGVO informiert werden. Neu ist hierbei, dass der Widerruf nach dem sog. „Simplizitätsgebot“ so einfach sein muss wie die Erteilung der Einwilligung. Diesem Simplizitätsgebot dürfte mit einem sog. „Unsubscribe-Link“ in der Werbung Genüge getan werden.

Fazit

Die DSGVO verändert die gesetzlichen Grundlagen für den Versand von E-Mail Werbung. Die in Deutschland bisher durch Gesetz und Rechtsprechung geltenden Anforderungen sind nun lediglich gesetzlich durch die DSGVO normiert worden. Lediglich die Informationspflichten wurden für Unternehmen auch in diesem Bereich verschärft, so dass die jeweilige Einholung der Einwilligung dahingehend überprüft werden sollte.