Influencer und der Umgang mit Werbepostings war in den letzter Zeit immer wieder Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen. Nun kommt eine für Influencer begrüßenswerte neue Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts dazu. Das OLG Hamburg hat in seinem Urteil vom 2. Juli 2020 (Urteil vom 02.07.2020, Az. 15 U 142/19) entschieden, dass Influencer ihre Beiträge mit Produktdarstellungen nicht ausdrücklich als Werbung markieren brauchen, wenn es sich für den Verbraucher offenkundig um Werbung im Sinne des Influencer-Marketings handelt.

Über was wurde gestritten?

Ein Wettbewerbsverband verklagte eine Influencerin mit einer sehr hohen Follower-Community von rund 1,7 Mio Abonnenten, da die Influencerin drei Postings nicht als Werbung markiert habe, obwohl es sich um Werbung handele. Die Influencerin kennzeichnete auf ihrem Instagram-Account nur solche Postings als Werbung, für welche sie von dem beworbenen Unternehmen eine Bezahlung erhielt. Hierin sah der Wettbewerbsverband einen Verstoß und verlangte von der Incluencerin eine Unterlassung und forderte sie auf, alle Postings mit einem konkreten Produktbezug als Werbung zu kennzeichnen, wenn sie auch einen Hinweis auf den Hersteller enthalten.  

Dies sah das Hanseatische Oberlandesgericht anders und sah in dem Handeln der Influencerin keine geschäftliche Handlung im Sinne von §5a Abs.6 UWG. Ein wichtiger Aspekt in diesem Fall ist der Content des Instagram-Postings der Influencerin. Sie betreibt ihren Account bezüglich der Themen Beauty, Lifestyle, und Reisen und postet darin täglich Bilder und Texte. Ihre Abonnenten wollen genau das sehen und folgen ihr deswegen, so das OLG Hamburg. Das ist wiederum für Werbepartner höchst interessant und für die Influencerin äußerst lukrativ.

Das OLG Hamburg, ist daher der Ansicht, dass der kommerzielle Zweck dieser Postings als Werbung für den Verbraucher ersichtlich sind, so „dass die Gefahr einer Irreführung oder einer Verwechslung mit privaten oder redaktionellen Inhalten ausgeschlossen sei.“ Denn die Follower der Influencerin seien sich des kommerziellen Zwecks des Instagram-Auftritts durchaus bewusst.

Genauer: „Die beklagte Influencerin betreibe ihren Account zwar als Unternehmerin und insgesamt zu kommerziellen Zwecken, trotzdem sei die fehlende Kennzeichnung der Postings als Werbung nicht wettbewerbswidrig, denn der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung ergebe sich jeweils aus den Umständen (§5a Abs.6 UWG) und sei für den Verbaucher auf den ersten Blick erkennbar.“ Laut des OLG Hamburgs ist der Account der Influecerin für alle Nutzer zugänglich. Ihre Postings bekommen durchschnittlich 50.000 „Likes“ – somit würde es sich offensichtlich um einen öffentlichen Auftritt handeln, ganz so wie man es aus Printmedien gewohnt ist.

Hiermit stimmt das OLG Hamburg folglich dem Oberlandesgericht München zu, welches am 25. Juni 2020 im Fall von Cathy Hummels entschieden hatte, dass für Influencer keine strengeren Maßstäbe gelten sollten als für die Presse. Die „alte Welt“, das ist die Presse, die „neue Welt“ sind die sozialen Medien im Internet. Produkthinweise in Zeitschriften seien erlaubt, ohne dass das als Schleichwerbung gilt. Dies müsse entsprechend auch auf Postings von Influencern angewandt werden. Nach Ansicht des OLG München wüssten informierte Internetnutzer, dass Hummels mit ihrem Instagram-Profil kommerzielle Interessen verfolge. Insofern handele es sich auch nicht um unlautere Werbung (Az.: 4 HK O 14312/18).

Das OLG Hamburg ist also der Ansicht, dass der Verbraucher klüger ist, als der Wettbewerbsverband denkt. Der Verbraucher ließe sich nicht durch offensichtliche Werbung ohne Markierung in die Irre führen. Den Abonnenten des Accounts käme es, so die Richter, ausdrücklich darauf an auf den Content der Influencer und deren Werbepostings zu treffen. 

Klarstellende Entscheidung des BGH steht noch aus

Ob damit die Streitigkeiten um Influencer-Postings ausgestanden sind, bleibt abzuwarten. Wahrscheinlich ist es jedoch nicht. Denn eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes steht nach wie vor aus. Jedoch könnten wir einer Entscheidung des höchsten deutschen Gerichts näher kommen. Das OLG München ließ wegen der Bedeutung und Tragweite die Revision zum BGH zu, weil die Meinungen bezüglich „Schleichwerbung“ sind stark geteilt und weit auseinandergehen. Das OLG Braunschweig und das Kammergericht Berlin haben in ähnlichen Fällen zulasten von Influencern entschieden. 

Es bedarf also einer klaren Vorgabe und Richtungsweisung durch den BGH.

Wie sollten sich Influencer verhalten?

Ob das OLG Hamburg und das OLG München die Auswirkungen ihrer Entscheidungen wirklich bedacht haben, ist fraglich. Denn infolge dieser Entscheidungen würde sich eine „Sonder-Rechtsprechung“ für Influencer ergeben, wenn der Account nur ausreichend viele Follower hat, weil nach Ansicht der Gerichte dann in jedem Fall eine kommerzielle Natur des Accounts offensichtlich sei mit der Folge, dass überhaupt keine Kennzeichnung von Werbung mehr erfolgen müsste.

Dass dies, auch in Analogie des Vergleiches zwischen einem Instagram-Account und einem Presseerzeugnis, keinen Bestand haben dürfte, scheint auf der Hand zu liegen. Denn wenn lediglich die Reichweite eines Accounts dazu führt, dass eine Offensichtlichkeit eines kommerziellen Handelns gegeben ist und demnach keine Trennung mehr zwischen redaktionellen und werblichen Inhalten notwendig ist, dann müsste dies im Umkehrschluss dieser Entscheidung auch für Presseerzeugnisse gelten. Denn zumindest auflagenstarke Presseerzeugnisse dürften eine vergleichbare Reichweite erlangen, wie ein Instagram-Account so mancher Influencer.

Gleichzeitig kann es Influencern natürlich nicht auferlegt werden, jeden Beitrag als Werbung zu kennzeichnen, wie dies seit dem Urteil des Landgerichts Berlin oftmals gehandhabt wird. Denn die Kennzeichnung eines jeden Postings als Werbung führt gerade zu dem absurden Ergebnis, dass für den Verbraucher überhaupt nicht mehr erkennbar ist, wann es sich um redaktionelle und wann um werbliche Inhalte handelt.

Deshalb sollten Influencer, gerade auch aufgrund dieser neuerlichen Rechtsprechung, nun nicht gänzlich auf die Kennzeichnung ihrer Postings verzichten. Postings, welche tatsächlich als Werbung gedacht sind, weil hierfür auch Geld an den Influencer bezahlt worden ist, sollte in jedem Fall als Werbung gekennzeichnet werden. Postings, die nicht auf eine Bezahlung durch ein Unternehmen zurückzuführen sind, dürften unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG Hamburg und München zumindest an diesen Gerichtsständen auch ohne entsprechenden Hinweis zulässig sein.

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