Werbung soll den Kunden überzeugen. Sie soll auf ein Produkt und ein Unternehmen aufmerksam machen. Ob Internetseite, Printprodukt oder Mailingaktion. Mittelständische Unternehmen und Großunternehmen sourcen diesen Bereich immer weiter aus und geben die Aufträge an Agenturen.

Doch was passiert, wenn ein Unternehmen eine Werbung an eine Agentur gibt und die Werbung anschließend abgemahnt wird? Wir möchten Unternehmen und Werbeagenturen gleichermaßen mit dem folgenden Beitrag einen Überblick über die mittlerweile gefestige Rechtsprechung geben und aufzeigen unter welchen Umständen Unternehmen selbst für Werbung haften bzw. in welchen Fällen eine Werbeagentur für die erstellte Werbung einzustehen hat.

Der Grundsatz

Grundsätzlich ist für einen Vertrag mit einer Werbeagentur Werkvertragsrecht anwendbar. Denn eine Agentur wird regelmäßig mit der Erstellung (Erfolg) eines Werkes in Form einer Anzeige, Internetseite usw. beauftragt. Aufgrund der Anwendung des Werkvertragsrechts ( §§ 631 ff. BGB) schuldet die Agentur die rechtzeitige und mangelfreie Erstellung des Werkes. Die genauen Einzelheiten der Leistungspflicht der Werbeagenturen bestimmen sich dabei nach der Parteivereinbarung.

Grundsätzlich bedeutet rechtzeitig und mangelfrei, dass die Werbung geeignet sein muss und rechtzeitig erstellt worden sein muss.

Die Leistungspflichten der Agentur

Doch wie sind die Leistungspflichten und die Haftung der Agentur ausgestaltet?

Dies orientiert sich an dem Grundsatz "rechtzeitig" und "mangelfrei".  Rechtzeitig erstellt ist eine Werbung dann, wenn sie innerhalb der durch die Parteivereinbarung gesetzten Frist abgeliefert worden ist.

Umfassender sind die Pflichten hinsichtlich der Geeignetheit. Denn eine Werbung ist dann für den Erfolg des Werkes geeignet, wenn sie prinzipiell die Werbeziele des Auftraggebers erfüllen kann, die allgemeinen Regeln des Werbefachs und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind.

Darüber hinaus muss die von der Agentur erstellte Werbung rechtmäßig sein. Eine Werbeleistung, die wettbewerbswidrig ist, ist fehlerhaft und somit nicht geeignet den geforderten Erfolg zu erzielen, weil der Wettbewerbsverstoß den Wert oder die Tauglichkeit der Werbeleistung zum gewöhnlichen oder vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufhebt bzw. mindert; denn wettbewerbswidrige Werbung ist für den Auftraggeber nicht verwendbar (OLG Düsseldorf, Az. I-5 U 39/02). Nach der Ansicht der Rechtsprechung gehört also insbesondere die Rechtmäßigkeit zu den wesentlichen Vertragspflichten einer Werbeagentur. Die Werbeagenturen haben also umfassend das Wettbewerbs-, Urheber-, Markenrecht usw. zu beachten und zu prüfen.

Teilweise sind Werbeagenturen aus diesem Grunde dazu übergegangen einen Hinweis in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen, wonach die Werbemaßnahme nicht auf deren rechtliche Zulässigkeit geprüft worden sei. Eine solche Klausel oder Hinweis läßt jedoch nach der Ansicht der Rechtsprechung den Sachmangel einer rechtswidrigen Werbung nicht entfallen. Auch dürfte eine Abwälzung der Prüfungspflicht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit auf den Kunden unzulässig sein (OLG Frankfurt, Urteil v. 23.12.2008, Az. 11 U 21/08).

Liegt nun eine rechtlich nicht zulässige Werbung vor, haftet die Werbeagentur regelmäßig auch als Mitstörer.

Rechtlich sicher werben

Streitigkeiten zwischen den Parteien gibt es immer nur dann, wenn eine Abmahnung ausgesprochen wurde, mithin bereits ein Schaden zumindest in Form der Rechtsanwaltskosten entstanden ist. Und je nach Werbung können sich hierbei schnell einigee Tausend Euro summieren.

Um einen Streit zwischen Werbeagentur und Auftraggeber schon im Vorfeld zu vermeiden, sollten sich die Parteien daher ausgiebig über die Verantwortlichkeit für die rechtliche Prüfung einer Werbemaßnahme auseinandersetzen.

Dabei steht es den Parteien frei diese Verantwortlichkeit im Rahmen einer Individualvereinbarung auf eine der Parteien abzuwälzen. Jedoch ist zu betonen, dass dies nur im Rahmen einer Individualvereinbarung möglich ist und nicht im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Viele Werbeagenturen arbeiten mittlerweile aus diesem Grunde mit spezialisierten Rechtsanwälten zusammen. Unternehmen ist anzuraten sich an Werbeagenturen zu wenden, die eine rechtliche Überprüfung der Werbung durchführen und dieses Qualitätsmerkmal mit anbieten, so dass der Auftraggeber in diesem Fall nicht haftbar ist bzw. die Werbeagentur regresspflichtig in Anspruch nehmen kann. Wird eine Werbeagentur beauftragt, welche dieses Qualitätsmerkmal nicht mit anbietet und die Haftung auf den Auftraggeber wirksam abgewälzt hat, sollte jede Werbemaßnahme vorab rechtlich überprüft werden. Denn die Kosten einer rechtlichen Überprüfung betragen regelmäßig nur einen Bruchteil dessen, was Unternehmen für Abmahnungen aufzuwenden haben.